商標係用以表彰商品或服務來源 ，使消費者用以辨識商品或服務來源。是以，商標使用不僅為商標之核心概念，且商標之使用更係商標權人維護商標權之重要課題。我國商標法於100年06月29日修正，將「商標使用」之定義修正為：「行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」(商標法第5條)。準此以觀，我國商標法對於「商標使用」之要件應可歸納為：(一)商標使用人主觀上有以行銷商品或服務為目的；(二)客觀上須足以使相關消費者認識它是商標；(三)使用人有第5條第1項第1至4款或第2項之任一款商標使用行為。

對照修正前商標法第5條對於「商標使用」之定義：「行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」修正後商標法第5條不僅參酌日本商標法第2條之立法形式，更將舊法第5條之概括規定修正改以分款方式作規範，使得商標使用之意涵更臻明確。

由上開定義可知，商標使用之判斷標準，係以使用人有為行銷商品或服務之目的而為商標之使用：而所謂「行銷之目的」，係指基於商業目的，所為之推廣、銷售其商品或服務。然而，我國早期係以代工為主的國家，國內代工廠受國外取得商標權人委託製造後，回銷商品予國外合法商標權人；準此，不論代工形式是採 OEM（Original Equipment Manufacturer，原始設備製造商）或係採ODM(Original Design Manufacture，委託設計與製造或原始設計製造)，代工廠均以取得「外國合法註冊之商標權人」委託製造為前提，且所製造之產品亦僅僅能回銷至「外國商標權人」不能銷售予第三人，並受該國外商標權人之指示將標示商標的商品交付予合法之商標權人。

申言之，所謂合法之商品回銷，必須是受「合法之商標權人」之委託，在第三地代工並標示商標後直接運往委託人(即合法商標權人)之國家或其指定之其他國家或地區，該代工商品並無流入該地市場銷售之情形。是以，我國早期實務以「國際間貿易往返頻繁，此等交易型態極為常見，為免除貿易障礙，此種接受外國廠商委託，以其在外國取得之註冊商標指定加工製造之商品，並輸出予原委託人並非行銷，不應受商標法第6條第1項之規範，自毋庸負侵害乙之商標權之刑責。」(民國82 年6 月1 日臺灣高等法院花蓮分院刑事法律專題研究)。

然而，由於世界各國商標權之保護均採「屬地主義」及「註冊主義」，是以上開代工回銷不構成商標侵權之前提，更應以委託之外國廠商確實已取得國外當地商標註冊為前提。蓋，果若委託人根本未取得國外商標權，則受託人自不得以代工為名輸出標示國內商標權人之商品，否則不啻放任有心仿冒之人假代工之名，行輸出商品之實；況且，依我國「貨品輸出管理辦法」第10條第1項規定：「出口人輸出之貨品有商標標示者，應自行查明所標示之商標之權利歸屬，不得有仿冒情事。」是以，代工廠於接受委託時自應先查明委託製造之人所委託製造之商標是否確已取得商標註冊，並要求提出所在國或所在地之商標註冊證書，仔細查證其商標權有效與否、商標權之歸屬及商標權期間，果若該委託人根本非國外商標權人或並未取得國外商標權，依前揭商標法第5條第1 項第2款之規定將商標用於商品或其包裝容器並加以輸出者，應屬商標之使用態樣之ㄧ，則製造人應構成商標法第97條：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」而不得僅以代工回銷為由，辯稱其製造、銷售非商標使用。

換言之，以跨國商標侵權為例，果若不肖之仿冒業者於國內製造標示國內知名品牌ASUS(華碩)、acer(宏碁)之產品輸出至美國銷售予未取得華碩公司(ASUS)或宏碁公司(acer)等商標註冊之第三人，經查獲之後辯係稱受該委託人之委託而製造，則縱令其提出所謂委託製造契約，自仍不能僅以回銷為由而卸免其責，否則不啻使商標法第97條之規定形同具文。實則，上開見解為我國法院所採，實務亦有台南地方法院90年度訴字第245號刑事判決：「被告乙一再抗辯其乃是受伊朗「Glancos Co. 」的委託而使用商標，且產品未在我國銷售，不具意圖欺騙他人的主觀犯意云云。惟查，被告乃專業於化妝品買賣，且明知附圖壹編號2為告訴人商標，並為知名品牌，仍再加以使用，自不能以係受他人委託而認定其無主觀犯意。至於「回銷行為」，乃限定受「外國商標專用權人」的委託之商標使用行為，若非受外國商標專用權的委託，實即係商標法第62條的商標使用與商標法第62條的輸出行為。換言之，若擴張解釋受任何第三外國人委託而使用商標即不違法，將使商標準第63條的規範「輸出」行為喪失意義。‧‧‧，則本件被告使用系爭商標之行為要非「回銷行為」，已可認定，被告所辯屬「回銷行為」云云，不足採信。」及智慧財產法院97年刑智上易字12號裁判中亦有：「‧‧‧經詢問被告究竟如何確認菲律賓之『KBJ INT’L INC』公司係合法授權生產之廠商，被告答稱：我有去他工廠看到他都有在作此商標的商品，她告訴我絕對可以合法進口 ，但沒有給我看合法的授權證書。我沒有查，但是他告訴我可以合法進口‧‧‧被告於向案外人賴俊榮訂購衣服時，既知應查證賴俊榮是否取得商標註冊資料，何以前往菲律賓『KBJ INTL INC』公司訂購系爭商品時，未曾查證，即認為該廠商係告訴人合法授權生產之廠商？足證被告辯稱菲律賓『KBJ INTL INC』公司係獲得告訴人授權合法生產系爭冠帽之廠商云云，乃屬卸責之詞，並不足採。」判決可資參照。      

綜上論陳，我國實務所謂商品回銷不構成商標侵權之前提要件，必須是以合法商標權人之授權為要件，並僅銷售予該合法商標權人，始能認非屬商標之使用，此不論委託人係國內、外之人均應適用；蓋，設若所謂委託製造之人根本從未取得商標權註冊，自非商標權人，則根本無權可授，更遑論合法授權之有？則製造商品之人自無能以代工回銷為由，據以卸免其責。

(文/方雍仁律師)