-以中華電信「專用用戶迴路 ADSL 服務資費案」為例(下)

伍、法院判決

一、關第一類電信特許事業營運之資費核定，主管機關有其專業上判斷餘地，NCC於97年12月10日召開國家通訊傳播委員會決議作成原處分。原處分基本事實之認定亦未錯誤，同時與一般之行政法原理原則並不相背，原處分不予核定原告陳報之「專用用戶迴路ADSL服務」資費，並未濫用裁量。

二、原告「市內電話服務」與「ADSL服務」搭售問題，早經被告96年8 月21日通傳營字第09605115170 號函行政處分認定並裁罰確定，而被告迄未依該行政處分改善如前述本院認定之事實，是原告主張並無搭售行為云云，亦不足採。據此原處分再重申命原告取消搭售行為等，認定事實適用法律並無違誤，中華電信公司主張適用法律有誤云云，並不足採。

三、NCC審核後對中華電信公司新增「專用用戶迴路ADSL服務」資費不予核定，並重申前確定行政處分，命NCC取消「申租ADSL服務必須同時申租市話服務」之搭售行為，內容並無自相矛盾及違法情事。

陸、法律評析

 一、我國公平交易法對於「搭售行為」之相關規定

公平法第10條第4款對於獨占事業，不得有濫用其獨占地位之行為，其中不得濫用獨占地位，包括以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭；對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更；無正當理由，使交易相對人給予特別優惠；及其他濫用市場地位之行為。

公平法第10條第4款為一概括性補充條款，可作為規範獨占業者實行搭售行為之基礎，當獨占業者非基於品質之改良、科技進步或價格優惠等正當因素來獲取消費者之認同，而僅是藉由主產品市場獨占之優勢，將被搭售產品共同銷售給消費者，企圖延續其獨占力量至被搭售產品的市場，自可依第10條第4款之規定，作為規範此一濫用行為之根據。

1. 第19條第6款

搭售行為之實施，不必然導致抑制市場競爭，因此公平法並未全面禁止搭售行為，只有在妨礙市場競爭之虞時，公平會才會對違法搭售進行審查並加以處分。先審查構成要件：必須是兩種可分的產品或服務，並且存在明示或默示之約定；再進行違法性的判斷：針對採取搭售行為的事業是否擁有一定程度的市場力、有無妨礙被搭售產品市場競爭之虞及是否具有正當理由進行審查。

搭售事業之交易相對人可分為兩種不同類型，一為事業，另一為一般消費者，在前述公平法第10條第4款，對於交易相對人並未有任何之限制，第19條第6款則以限制交易相對人為「事業活動」為前提，解釋上僅於事業於他事業進行搭售時，始為本款規範之對象；若事業搭售之對象為一般消費者時，則無本款之適用，只能適用一般概括條款第24條之規定。

2. 第24條

公平法第24條之立法目的在於針對公平交易法其他條款無法適用於具體個案，但其行為足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平，故以此條文為一概括性之禁制規定。就搭售行為而言，當事業針對一般消費者所為之搭售行為，確實造成市場競爭不當的影響，卻無法利用公平法第10條第4款或第19條第6款規定予以規範時，即可透過本條之規定，補足此一法律漏洞。

本條所規範之行為可分為兩種類型：一為「欺罔」，另一則為「顯失公平」，此兩種行為任一足以影響交易秩序時，即可構成本條之要件。「欺罔」行為，係指事業對於交易相對人以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，致引人錯誤之方式與其從事交易之行為。搭售因無故意積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊等行為，故理論上並不構成「欺罔」。公平法第24條之所以得以介入搭售行為，主要在於搭售行為隱含有「顯失公平」之因素，「顯失公平」係指以顯失公平之方法從事競爭或商業交易，目前實務之處理，乃著眼於搭售對於消費者的不當壓抑或市場地位的濫用，將搭售認定為第24條之對交易相對人顯失公平之行為。

  (一）「搭售行為」之定義為，買受人要購買甲產品（或服務）時，出賣人要求買受人也必須一併購買乙產品 (或服務）；否則拒絕單獨出售甲產品給買受人之行為。；我國公平交易委員會於81年12月7日（81）公參字第 09144號函釋，曾認判斷是否符合搭售之構成要件，應考慮以下因素：

            1、至少存在二種可分的產品（服務）

                 在分析任何搭售契約時，首先必須確立者為必須存在二種可分的產品（或服務），至於如何判斷是否可分，則可考慮下述因素：

                  (1)同類產業之交易慣例；

                  (2)該二產品（或服務）分離是否仍有效用價值；

                  (3)該二產品（或服務）合併包裝、販賣是否能節省成本；

                  (4)出賣人是否對該二產品（或服務）分別指定價錢；

                  (5)出賣人是否曾分別販賣該二產品（或服務）；

             2、須存在明示或默示之約定買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售產品。

（二）而在判斷搭售行為是否違法，必須考量下列三項要件：

  1、出賣人對於搭售產品擁有一定程度的市場力：

設若出賣人並未具備足夠的市場影響力，不易成功地推動搭售行為，縱使能推行搭售產品，對於市場競爭亦不至於造成不利影響，並不構成違法。目前實務上以市場佔有率10％作為判斷市場力的門檻，但考慮到個別市場的特性，即使廠商在特定市場的佔有率未達10％之門檻，也可能因為具備市場優勢，對於相關之上、下游產業造成一定的影響，或為影響競爭之顯失公平行為，因此也參考其他國家實務上所施行的「依賴性理論」作為判斷廠商對於搭售產品，是否擁有一定程度市場力的補充判斷。

2、有無妨礙（被）搭售產品市場競爭之虞：

當被搭售產品市場受到一定程度、數量或比例之排除競爭時，公平會即應針對個別案例中市場地位、市場結構、市場競爭等影響因素，判斷違法與否。由於「有無妨礙（被）搭售產品市場競爭之虞」，與公平交易法第19條中規定：「有妨礙公平競爭之虞者，事業不得為之」均屬不確定的法律概念，目前實務上判斷是否有「妨礙公平競爭之虞」，並不以行為之實施會對市場競爭產生實質的限制為必要，只要該行為實施後「有妨礙公平競爭的可能性」或達到「抽象危險性」的程度即可，也就是只要該交易行為對於公平的自由競爭構成一定程度的妨礙，公平會即可介入而依個案做出具體的可能性評估。

3、是否具有正當理由：

廠商在符合上述二要件時，若具備正當理由仍可阻卻違法，例如：為了確保出賣人的商譽及品質管制、保護商品創作者之智慧財產權、穩定價格等，均可依個案之不同而作為正當理由之運用。

三、小結

所謂搭售，係指事業要求其交易相對人，就兩項以上獨立可分之商品或服務一併交易之行為，或以贈品、不當折扣或免費勞務形式所為之實質合併銷售行為，前開強制搭售行為，除剝奪交易相對人之選擇空間，亦妨礙相關市場的公平競爭。電信事業倘強制交易相對人就其所供給之多項電信服務一併交易，或以套裝服務、贈品折扣之方式，不合理剝奪交易相對人單獨選擇交易標的之機會，而有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，涉及違反公平交易法第十九條第六款規定。

柒、問題與討論

問題一、本案是否為公平交易法上搭售行為?

本案中華電信公司所提供「市內電話」與「專用用戶迴路ADSL服務」該二項服務，無論上功能上或技術上為獨立之功能與服務；再者，消費者使用習慣上並無必然一併使用關聯性，且同業間交易亦單獨與分別申請使用，而中華電信公司將此二者服務一併出售於消費者，依上開所述，該二項服務一併出售消費者，為公平交易法上搭售行為。

問題二、本案何以用電信法予以處罰?而非依公平交易法規定裁罰?

按電信資費之調整或電信營業項目、電信事業新增服務提供，申請須經主管機關(即國家通訊傳播委員會)評審核可，電信法第12、13、14、16條分別定有明文。本案中華電信公司申請新增「專用用戶迴路ADSL服務」，遭國家通訊傳播委員會以所陳報費率不合理，且有損害消費者權益之虞，依授權訂定之第一類電信事業資費管理辦法第12條及第9 條第1 項但書規定，不予核定，駁回其申請，中華電信公司對該駁回申請處分，不服提起訴願、行政訴訟。

(一)公平交易法明定優先適用順序

首先，公平交易法第46條規定「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法律之規定。」已說明法律適用順序之先後；而且該法第9條第2項亦明定「本法規定事項，涉及他部會之職掌者，由行政院公平交易委員會商同各該部會辦理之。」。

本案涉及電信業者所訂定電信服務資費是否合理相關問題，其事業主管機關為國家通訊傳播委員會（NCC），所以，公平交易法所規定相關事項，若涉及他部會者（於本案為國家通訊傳播委員會），仍須由公平交易委員會商同該他部會辦理之。

故由前揭兩條規定來看，公平交易法之適用順序應為電信法之後。雖然本案最高行政法院認定上訴人（中華電信股份有限公司）因將可分別獨立交易之電信服務項目「ADSL服務」及「市內電話服務」，要求相對人一併交易，使其交易相對人無法自由合理選購可獨立交易之電信服務，已經被確認為有搭售損害消費者權益或不公平競爭之情事存在。然電信法第26條第3 項授權訂定之第一類電信事業資費管理辦法第9條第5項已規範若有損害消費者權益或不公平競爭之情事發生時之效果。是故，本案法院見解雖認為有違反搭售之公平交易法規定，然而法律適用上仍須以電信法為優先。

(二)規範機制不同

依據「行政院公平交易委員會對於四Ｃ事業跨業經營行為之規範說明」關於電信法與公平交易法說明提及，電信法屬產業特別管制法規（sector-specific regulation），而公平交易法則屬一般競爭法規(general competition rule）；又產業特別管制法規是著重於「事前規範」，一般競爭法規則強調「事後規範」。

本案原兩造爭點若是在於中華電信公司所陳報之「服務資費是否合理」之問題，則應屬電信法「事前規範」之態樣；果若強調的是本案原告整合服務（電話語音搭配ADSL網路服務）之結果是否會造成限制或妨礙市場競爭之情形，則才是屬於公平交易法「事後規範」所在意之事項。而且前後兩者於本案所探究的原因點不同，一者為所陳報之服務資費是否合理；另一者則為原告將電話語音搭配ADSL網路服務之整合服務（搭售行為）有無限制或妨礙市場競爭。兩者探究之原因點及規範機制明顯不同。

問題三、本案除依違反電信法第26規定予以處罰外，得否再適用公平交易法規定?

本案主管依違反電信法第26規定予以處罰外，公平交易委員會得否以違反公平交易法第19條第6款或第24規定再予處罰，此涉及有無違反一事不二罰原則之適用。

本案主管機關係以中華電信公司違反電信法第26條第3 項損害消費者權益，駁回其申請，又電信法第1條：「為健全電信發展增進公共福利保障通信安全及維護使用權益，特制本法，本法未規定者，依其他法律規定。」即電信法主要目的為健全電信發展、增進公共福利保障通信安全及維護使用權益。另按公平交易法第1條：「為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮、特制定本法。」即公平交易法目的為自由公平競爭，並達到保護消費者目的，可知二者雖兼有保護消費者目的，立法主要目的顯有不同，公平交易法旨在保護市場公平競爭，維護市場交易秩序為其主要目的，事業有無限制競爭或妨害競爭或不公平競爭之虞即適用公平交易法予以處罰，該行為是否損及消費者權益，則非所問。

按電信法雖亦有兼及維護不公平競爭之目的 (電信法第26條第1項第8款參照) ，又違反電信法第26條規定之行為與處罰要件與公平交易法第19條第6款或第24規定不公平競爭之虞其行為與處罰要件不同，法律規範目的亦有不同。再者，從目的而論，依電信法第26條規定處罰是否足以達到規範不公平競爭之虞，其理不言自明，同理可證，公平交易法第19條第6款或第24規定是否達到保障消費者權益亦無必然關聯，故本文以為，本案中華電信公司若該行為涉及公平交易法第19條第6款或第24規定不公平競爭之虞時，仍得適用公平交易法規定予以處罰。前揭論述可於「行政院公平交易委員會對於四Ｃ事業跨業經營行為之規範說明」中關於不當的市場力延伸之說明內容得到驗證；該規範提及，若透過「搭售」方式，強制交易對象就兩項以上在經濟及技術條件均可獨立分離銷售之商品或服務一併交易（如同本案之電話語音與ADSL網路服務），迫使交易對象放棄選擇其中單項商品或服務之情形（本案被上訴人利用費率差額）。當電信業者進行此種整合服務時，可能利用「搭售」或「整批交易」之策略來擴張新的服務項目之市場占有率，由於該行為將使事業既有的市場力延伸到新的服務項目市場，或將造成限制市場競爭或妨礙公平競爭之情形，所以有可能亦涉及違反公平交易法第10條或第19條規定。

捌、結論：

搭售行為，為日常生活常見交易方式，其可能限制交易相對人選擇自由，被搭售產品之交易秩序可能受到某種程度破壞，同時可能阻礙新競爭者進入市場等不利情況，惟搭售讓資源共享，或便利消費者使用，或維持品質與商譽之功能，不應全然定位違法行為而全面禁止，其利與弊難以一概而論，在維持市場自由競爭，且尊重交易自由前提下，仍有存在功能與價值，只有出賣人濫用市場地位，損及市場自由競爭或危及交易相對人時，則應予禁止與處罰。

(文/謝志明律師)